Questão da mais alta relevância ainda está indefinida no Poder Judiciário. Após o STF entender que o Tema 69, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao ICMS devido por substituição tributária e de afirmar que a questão seria infraconstitucional, o STJ passou a tratar da questão.

Já foi proferido o voto do ministro Gurgel de Faria favorável ao contribuinte, no sentido de que o ICMS apurado por substituição tributária pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Ao mesmo tempo, discute-se também no STJ a possibilidade de se calcular os créditos do PIS e da COFINS sobre o ICMS/ST suportado quando da aquisição de bens.

Enquanto na Segunda Turma do STJ prevalece o posicionamento de que não é possível o aproveitamento, na Primeira Turma o entendimento é no sentido de que o contribuinte pode, sim, se creditar de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST.

A situação somente será pacificada quando a matéria for examinada pela Primeira Seção do Tribunal.

É preciso então se precaver. De duas uma: Ou o ICMS-ST compõe a base dos créditos de PIS e da COFINS ou o mesmo ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS sobre as vendas.